Kiedy zamawiającego może / musi zatrzymać wadium wniesione przez Wykonawcę

 

Coraz częściej spotykamy się podczas współpracy z klientami Kancelarii z przypadkami próby zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych [dalej PZP]. Zamawiający bowiem mylnie, w naszej ocenie, zrównują przesłanki wykluczenia z postępowania z podstawą zastosowania swoistej kary wobec wykonawcy, który nie przedłożył dokumentów i uniemożliwił tym samym dokonania wyboru jego oferty.


Na tle wskazanego przepisu, pojawiają się liczne wątpliwości o zakres jego stosowania przez zamawiających, zwłaszcza w kontekście przesłanek uprawniających do zatrzymania przez nich wadium wniesionego przez wykonawcę.

Zgodnie bowiem z treścią art. 46 ust. 4a Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Powyższe dotyczy zatem sytuacji, w której wykonawca spełnia warunki udziału, nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu i mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, natomiast wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, celowo nie przedkłada dokumentów i uniemożliwia dokonania wyboru jego oferty.

Niestety niektórzy Zamawiający podejmując próby zatrzymania wadium wskazując, iż przepis art. 46 ust. 4 a PZP pozwala im zatrzymać wadium, również w sytuacji, gdy wykonawca wprawdzie składa dokumenty lub oświadczenia na wezwanie zamawiającego jednak z dokumentów tych nie wynika potwierdzenie spełniania przez nich warunków. Innymi słowy zamawiający zrównują w takiej sytuacji podstawę do wykluczenia wykonawcy z postepowania zgodnie z art. 24 ust.1 pkt 12 i 17 PZP z podstawą do zatrzymania wadium, zrównując jednocześnie wskazane przypadki wykluczenia z postepowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, a także takiego który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z podstawą do zatrzymania wadium. Taka interpretacja wskazanych zapisów, prowadziłaby do wniosku, iż każdy wykonawca, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz taki który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawia informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, i na tej podstawie jest wykluczony, jednocześnie traci wadium.

Należy jednak zwrócić uwagę, iż zapisy art. 46 ust. 4a PZP wskazują na działanie lub zaniechanie wykonawcy noszące znamiona celowego. W przepisie nie bez znaczenia ustawodawca wskazał, iż uprawnienia zatrzymania wadium przez Zamawiającego uzależnione jest od niezłożenie odpowiednich dokumentów z „przyczyn leżących po stronie wykonawcy" i dalej „co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”.
Tym samym zatem nie wystarcza lekkomyślność czy niedbalstwo w przedstawianiu przez wykonawcę informacji np. co do spełniania warunku działu w postępowaniu, gdy np. wykonawca uznaje, iż na ich podstawie spełnia ten warunek, a niezbędny jest element winy umyślnej wykonawcy, zatem celowego działania, które nadto musi doprowadzić do braku możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejsza i narażenia tym samym Zamawiającego na szkodę.

Zgodnie z opinia prawną zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych”, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełnili warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem, tu – osobą), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego”.

Nadto zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia - w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/zatrzymanie-wadium-na-podstawie-art.-46-ust.-4a-ustawy-prawo-zamowien-publicznych

Obowiązek zatem zatrzymania wadium przez zamawiającego powstaje wyłącznie gdy działania / zaniechania wykonawcy w zakresie uzupełniania oświadczeń są zawinione. Do przyjęcia zaś zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość, jak i nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego . Tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 maja 2013 r. (sygn. akt. I CSK 422/12) oraz w wyroku z dnia 14 marca 2013 r. (sygn. akt I CSK 444/12). Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 15 marca 2013 r. (sygn. akt I ACa 97/13) wykazał, nadto iż „fakt nieudokumentowania spełnienia warunków w postępowaniu skutkuje jedynie wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a nie daje podstaw do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p”. Z kolei Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 1 lutego 2013 r. (sygn. akt V Aca 664/12).

Powyższe orzeczenia, choć wydane na podstawie wskazanego przepisu art. 46 ust. 4a ustawy PZP sprzed jej nowelizacji, które weszła w życie 28.07.2016r., zachowują swą aktualność albowiem przepis ten wskazywał i nadal wskazuje na celowość działania lub zaniechania wykonawcy, w tym zakresie.

Na tle powyższego Sąd Apelacyjny w Katowicach powziął jednak wątpliwości, którą zawarł w pytaniu prawnym do Sądu Najwyższego – Czy niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w przetargach publicznych oznacza tylko całkowitą bierność wezwanego wykonawcy czy obejmuje także sytuację, że wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie wymaganej informacji?

Oczywiście będziemy na bieżąco weryfikować ten, jak ważny dla wielu wykonawców temat, zwłaszcza, że tzw. „szerokie" zatrzymanie wadium, zniechęcałoby wykonawców do ubiegania się o zamówienie publiczne, jak słusznie stwierdził Jacek Sadowy - były prezes Urzędu Zamówień Publicznych, ekspert ośrodka Doradztwa Zamówień Publicznych, w opinii zamieszczonej w artykule „Kto straci wadium” opublikowanym na łamach http://www.rp.pl/Firma/304129911-Kiedy-firma-traci-wadium.html#ap-1, do lektury którego zachęcam.

Autor: Katarzyna Kurczewska - Kozikowska radca prawny, właściciel Kancelarii Radcy Prawnego Katarzyny Kurczewskiej - Kozikowskiej www.kkancelaria.pl